RESPONSABILIDADE CIVIL E INDENIZAÇÃO NO ERRO MÉDICO

O Erro Médico é um fato que importa em complexa análise para constatar a sua ocorrência real ou não. Mas quando configurado, o médico tem a obrigação, por lei, de responder pelo dano causado, assim como é compelido a assumir sua responsabilidade por força do Código de Ética Médica.

Deriva da existência de uma ação ou omissão voluntária: (comissiva ou omissiva), qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco. A regra básica é que a obrigação de indenizar, pela prática de atos ilícitos, advém da culpa.

A responsabilidade civil médica, ou melhor dizendo, o pressuposto da responsabilidade civil, previsto no art. 186, do Código Civil, é a obrigação imposta pela lei aos médicos que, no exercício da profissão, causem danos aos seus pacientes por negligência, imprudência ou imperícia. A obrigação de indenizar deriva da lei, mas é importante frisar que o dever de indenizar por parte do médico somente existe se provada a sua culpa (responsabilidade subjetiva).

a. Negligência: inobservância das normas técnicas, de deveres exigidos. Exemplo: o ortopedista por pressa não olha com atenção uma radiografia e realiza o procedimento errado, ou quando deixa de contar as gases ao final da cirurgia.

b. Imprudência: execução de um ato sem cautela. O médico assume o risco, por exemplo: quando o médico sabe que o local não foi devidamente limpo, mas escolhe ainda assim realizar o procedimento cirúrgico.

c. Imperícia: desconhecimento técnico, falta de aptidão para realizar. Por exemplo: se um cirurgião cardíaco realiza uma cirurgia plástica sem a devida especialização (residência na área).

Pois bem, sabendo o disso é importante esclarecer que a responsabilidade do Hospital/Clínica ou da Operadora do Plano de Saúde é objetiva e também advém do Código de Defesa do Consumidor, artigo 14:

Art. 14: O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

No tocante ao médico assistente, a responsabilidade está no artigo 14, § 4°, do mesmo diploma legal, “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

Talvez seja importante esclarecer que o médico é um profissional liberal, enquanto o hospital é um prestador de serviços (estamos falando aqui de serviço privado).

A responsabilidade do hospital particular, em caso de erro médico, é objetiva quanto a atividade de seu profissional plantonista (o médico), de modo que a vítima ou seu representante não precisa comprovar a culpa (responsabilidade objetiva), por outro lado, a responsabilidade do médico é subjetiva, cabendo à vítima, ou ao seu representante, indicar e comprovar a falha na prestação de serviço. A culpa do médico assistente que prestou o atendimento. Veja-se a decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca desse tema:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE ERRO MÉDICO. ALTA MÉDICA QUE CONTRIBUIU DE FORMA IMPORTANTE PARA O FALECIMENTO DA PACIENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A responsabilidade do hospital é objetiva quanto à atividade de seu profissional plantonista (CDC, art. 14), de modo que dispensada demonstração da culpa do hospital relativamente a atos lesivos decorrentes de culpa de médico integrante de seu corpo clínico no atendimento. 2. A responsabilidade de médico atendente em hospital é subjetiva, necessitando de demonstração pelo lesado, mas aplicável a regra de inversão do ônus da prova (CDC. art. 6º, VIII). 3. A verificação da culpa de médico demanda necessariamente o revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, de modo que não pode ser objeto de análise por este Tribunal (Súmula 7/STJ). 4. O valor fixado a título de danos morais somente comporta revisão nesta sede nas hipóteses em que se mostrar ínfimo ou excessivo, o que não restou configurado na espécie. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1649072/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 13/08/2020).

Qual é o valor de indenização por erro médico?

O valor de indenização é definido conforme a extensão do dano sofrido, de acordo com o art. 944, do Código Civil. Não necessariamente existe uma “tabela” para valorar o dano, porque o juiz deve analisar caso a caso quais foram as circunstâncias do erro médico e os efeitos sobre a vida da vítima (direta ou indireta). Por outro lado, para se ter uma base do valor (inclusive para advogados no preparo da ação judicial) é importante analisar as decisões do Tribunal de Justiça do seu estado em conjunto com as decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre o tipo específico de erro e dano.

Essa análise é essencial para o bom andamento do processo e, sobretudo, para que a vítima do erro médico tenha uma noção justa do valor que a ela poderá ser indenizado, pois se o advogado pedir uma quantia de excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano causado, o juiz poderá reduzir (em quantidade) a indenização, conforme parágrafo único do art. 944, do Código Civil.

Nesse mesmo sentido, a lei faz previsão de que quando a lesão ou qualquer ofensa for contra a saúde, o ofensor (no caso o médico, hospital e/ou operadora do plano de saúde) deverá indenizar o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes (o que se deixa de ganhar) até o fim da convalescença, além de algum eventual outro prejuízo.

Ainda com base na lei, se da ofensa ao paciente resultar a impossibilidade de exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade para o trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho/ofício para que ficou inabilitado. Se o ofendido preferir, poderá pedir o valor de indenização seja arbitrado pelo juiz e pago de uma só vez.

As determinações legais acima são, via de regra, para os casos em que a ofensa ou o dano a alguém são causados mediante a averiguação de culpa (negligência, imperícia, imprudência), aplicando-se ao profissional prestador de serviço, que no exercício da profissão, por negligência, imprudência ou imperícia, cause morte do paciente, agravar a situação para a qual ele procurou ajuda médica, causar lesão ou inabilitá-lo para o trabalho.

Não somente o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor preveem a garantia de indenização assim como a responsabilidade civil do profissional liberal, assim como é defeso ao médico, de acordo com o Código de Ética Médica (CEM), causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Ainda consoante ao CEM, é também proibido ao médico deixar de assumir responsabilidade sobre procedimento que indicou ou do qual tenha participado, ou deixar de assumir responsabilidade de qualquer ato médico que tenha praticado ou indicado.

Esse dispositivo do Código Médico proíbe o médico de tentar se escusar de assumir a responsabilidade sobre algum dano causado ao paciente. Nesse caso, além da ação judicial, seria possível também a representação do médico no Conselho Regional de Medicina.

Indenização por erro médico

Para que a ação de indenização tenha viabilidade, é necessário estabelecer um requisito tripartite: a) o médico foi omisso, negligente ou imprudente? Se sim, b) essa ação/omissão causou algum dano? Se sim, c) qual foi o dano?

Se esses três requisitos forem completados, existindo um dano efetivo, há possivelmente um nexo de causalidade entre o dano e a omissão/ação da prática do médico.

É também importante frisar que nem toda ação/omissão gera algum dano no paciente e com isso a obrigação de indenizar. Por exemplo, se um cirurgião esquece uma gaze dentro do paciente, mas não lhe causa mal algum, não há que se falar em indenização, pois não existiu um dano. Ainda que a omissão do médico tenha acontecido, não houve dano, o que quebra o requisito tripartite (não tem nexo de causalidade).

Todavia, o artigo 15 do Código Civil prevê que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Com base nisso, tem-se um novo nexo de causalidade, pois não é a gaze esquecida, mas o fato de aquela ação/omissão do médico colocar a vida do paciente sob novo risco ao obrigá-la a submeter-se a novo procedimento cirúrgico para a retirada do corpo estranho, pois uma nova cirurgia não seria necessária não fosse o erro médico.

Dessa forma, um dano e um nexo de causalidade são estabelecidos com o erro médico (o dano é se submeter a cirurgia e o nexo é que essa cirurgia só é necessária por conta do erro).

Muito embora se trate de reponsabilidade objetiva, é necessário provar a culpa do médico para alcançar a sua responsabilização. Primeiro é provado a responsabilidade subjetiva para alcançar a objetiva.

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