ERRO MÉDICO QUE CAUSA MORTE DE BEBÊ NO PARTO É INDENIZÁVEL?

Se você se depara com essa complicada situação em que o bebê, na hora do parto, ou mesmo o nascituro, sofre algum tipo de dano ou vem a óbito por conta de erro médico, é possível buscar indenização por danos morais, estéticos, materiais e até mesmo ricochete.

Quem é o nascituro?

De acordo com a Medicina, nascituro é o mesmo que embrião. A fase embrionária tem início no momento em que o óvulo fecundado gruda nas paredes do útero (endométrio), a isso é dado o nome de nidação, e é a partir daí que se iniciam os direitos do nascituro, antes mesmo de ser um feto.

Para o Direito, só é considerado um ser de direitos a criança que nasce com vida e adquiri personalidade, contudo já é assegurado ao nascituro alguns direitos que eu vou dizer em seguida, a questão é que: a partir de que momento da gravidez que se passa a ter direitos?

Uma parcela da doutrina (pensadores do Direito e escritores de livros) entende que nascituro é o feto, ou seja, depois da nidação, e então somente a partir dessa fase é que alguns direitos passam a surgir. Por outro lado, a lei garante direitos ao nascituro, o artigo segundo do Código Civil diz o seguinte “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

Muito embora uma parcela dos doutrinadores entenda que o nascituro seja somente o feto, para a medicina “embrião” (fase anterior ao feto) significa a mesma coisa que “nascituro”, isso significa que desde o período embrionário as mesmas garantias são asseguradas ao embrião, aqui tido como nascituro.

Quais são os direitos do nascituro?

O nascituro tem assegurado o direito à vida, de acordo com o artigo 5°, da Constituição Federal, isso quer dizer que sua vida é protegida pela Lei, mas há também a previsão de abortos em casos específicos — isso, apesar de ser uma situação delicada para todos os envolvidos, não deve ser encarado como um fim a vida do nascituro, mas quando dois direitos fundamentais entram em conflito (o direito à vida da mulher ou do feto, por exemplo) é preciso fazer um peso e contrapeso de qual deve ser preservado, levando-se em conta, inclusive a saúde mental de quem talvez carregasse em seu ventre o fruto de um estupro. Mas essa parte não é nada mais do que uma reflexão conjunta (você pode comentar logo abaixo).

Além disso, a lei garante ao nascituro o Direito ao Patrimônio. Os artigos 542 e 1.799, ambos do Código Civil, asseguram ao nascituro o direito a receber doações e herança por testamento, respectivamente.

É igualmente legítimo que receba indenização quando sofrer algum dano por ação, omissão voluntária, negligência ou imprudência (do médico, por exemplo), que violar direito e causar dano, ainda que exclusivamente moral, de acordo com o artigo 186, do Código Civil e 5°, X, da Constituição asseguram a indenização por essas violações/danos causados ao nascituro, que poderá ser recebido por ele em nome dos responsáveis, ou pago aos pais quando em caso de morte.

Alimentos gravídicos também são direitos do nascituro. De acordo com a Lei n. 11.804/2008, é assegurado um valor de pensão, por assim dizer, para o bom e saudável andamento da gestação, que vão de alimentação especial para a gestante a atendimento psicológico:

Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.

Esses alimentos gravídicos se convertem automaticamente em pensão alimentícia após o nascimento com vida, passível de revisão o valor.

Teoria da personalidade do início da vida

Como existem discussões acerca do momento em que se inicia a vida, trago aqui alguns breves conceitos das teorias do início da vida:

a) Teoria natalista: se dá somente no nascimento com vida, possuindo mera expectativa de direito — início da personalidade.

b) Teoria Concepcionista: sustenta que o nascituro é pessoa humana desde o momento da concepção, tendo direitos resguardados por lei. Sendo os direitos somente personalíssimos e de personalidade, não os patrimoniais.

c) Teoria da Personalidade Formal ou Condicional: reconhecimento do início da personalidade jurídica da pessoa no momento da concepção, entretanto, condicionada ao nascimento com vida.

O Ministro do STJ Marcos Buzzi, ressaltou no julgado do Recurso Especial (REsp 1.170.239) que há um “inequívoco avanço na doutrina, assim como na jurisprudência, acerca da proteção dos direitos do nascituro. A par das teorias que objetivam definir com precisão o momento em que o indivíduo de direitos e obrigações, é certo que o nascituro, ainda que considerado como realidade jurídica distinta da pessoa natural, é, igualmente, titular de direitos da personalidade (ao menos reflexamente”.

Faço uma pequena observação no tocante a fala do Ministro quando diz que o nascituro tem “direitos e obrigações”, acredito que aqui foi uma mera força de linguagem, pois o nascituro é ser somente de direitos, de garantias, livre de qualquer obrigação, pois dele não se pode exigir qualquer coisa.

Hubert Lepargegneur afirma no capítulo VII, sob o título “Bioética e conceito de pessoa: esclarecimentos”, que: “a pessoa é considerada como a entidade biológica imediatamente formada pela fusão dos gametas no instante da fecundação. (PESSINI, Léo; Christian de Paul de Barchifontaine (Org.) Fundamentos da bioética. São Paulo: Paulus, 1996).

Christian de Paul Barchifontaine defende a ideia de que “o embrião humano deve ser considerado como pessoa e pertencer a comunidade moral, não se reconhecendo assim, nenhuma diferença de estatuto moral em relação aos diferentes estados de desenvolvimento humano.

Considerando as questões trazidas até aqui, entende-se que é possível a indenização pelo erro médico praticado contra o nascituro. Existem precedentes para esse caso. Além disso, é também possível a indenização pelo chamado “dano ricochete”, que é a reparação aos genitores do nascituro, pois este tem o direito à indenização porque a ele é resguardado o direito a incolumidade física e moral, de forma cogente, de acordo com a Constituição Federal, sendo um direito absoluto que não se pode abrir mão (Resp. 612.108/PR).

Em outro julgado do Superior Tribunal de Justiça, a Ministra Denise Arruda (REsp. 910.794/RJ), disse que “o dano moral não pode ser visto tão-somente como de ordem puramente psíquica - dependente das reações emocionais da vítima -, porquanto, na atual ordem jurídica-constitucional, a dignidade é fundamento central dos direitos humanos, devendo ser protegida e, quando violada, sujeita à devida reparação.”

Afastando assim toda e qualquer alegação de que nascituro ou recém-nascido não pode sofrer com dano de cunho emocional ou moral, ao ponto de não prosperar o pedido de indenização, pois “dano moral pode ser considerado como violação do direito à dignidade, não se restringindo, necessariamente, a alguma reação psíquica” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2007, pp. 76/78).

No caso em questão, uma bebê recém-nascido teve um braço amputado (entre outras complicações) em consequência de erro médico, no momento do parto. Os danos moral e estético foram devidos a ela, assim como houve indenização em dano ricochete aos pais e ao irmão.

Por fim, em decisão judicial mais recente, o Tribunal de Justiça de São Paulo condenou hospital a indenizar em R$ 100.000,00 os pais de bebê que morreu no parto em razão de falha na prestação de serviços do hospital.

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Caso você prefira um contato mais próximo e me contar o seu caso, me envie um e-mail no endereço: lucassimon.adv@gmail.com